「證據能力」概念之簡介
承前篇「證據概念簡介」所述，證據之概念是對應
於待證事實而存在，是原則上只要是與待證事實具有關
聯性之證據，即得用於證明待證事實，而具有在法律上
做為證據使用之「證據能力」，相反的，與待證事實不
具有關聯性之證據，自無得證明待證事實存否之「證據
能力」。
然而，光是如此之判斷，在法律上似乎並無多大之
意義，因為就理論上而言，法官最後審判之結果，當然
不會去採用沒有關聯性之證據，來做為其認定犯罪事實
之證據。不過若就程序上而言，在法官做成審判結果之
前，乃需先經過一套調查、審理之刑事訴訟程序，而訴
訟程序又是人為操作之結果，故如果法律操作者有意或
無意爛用無關聯性之證據來做為欲證明待證事實之依據
，則此時，法官在最終審判心證形成之過程中，即可
能受到不當之污染，而有發生誤判之可能，故對於此
種不具「證據能力」之證據，理應在法官予以斟酌之前
，即予以排除，換言之，建立一套將不具「證據能力」
之證據排除在法官審理程序之外之制度，即有其必要，
而如此，判斷「證據能力」之有無，在刑事訴訟程序上
，即有其法律上之意義。最明顯之適例，即如本人所
一再主張者，對於事後之測謊結果，無從證明待證事實
之存否，不具關聯性而無證據能力，不應以證據之資格
存在於卷證資料內，然而，我國目前之審判實務，卻十
分重視測謊報告，以致於法官在審酌其他卷證資料前，
心證即已受污染，而再難為客觀、公正之審判。
承上所述，判斷「證據能力」之有無，在刑事訴訟
程序上乃生是否應將該證據排除於審理庭之外之效果，
而若以此一效果反過來加以檢視，在各國累積多年之
刑事訴訟經驗之後，亦發展出各種不同意某證據進入
審理庭或做為審判依據之原則，又不論該等原則為何
，對於該某一無法進入審理庭或做為審判依據之證據，
我國刑事訴訟法上，仍均以無「證據能力」之概念視之
。例如：刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自
白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法
羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。
」是乃禁止以不當手段所取供之被告自白，做為證據，
而不論被告之自白是否與事實相符，以免侵害受訊問者
之其他人權；刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律
另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程
序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保
障及公共利益之均衡維護。」，此條雖為一設有條件之
證據能力規定，惟大致上係認為公務員違法取得之證據
，不具證據能力，其目的同樣係在避免公務員為取證而
不擇手段，甚至侵害被取證者之其他人權；刑事訴訟
法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未
具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」是在禁
止不符法定程序要件所取得之證述，做為證據使用，其
目的，乃在透過具結程序擔保證人、鑑定人陳述之最低
憑信性；刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外
之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，
不得作為證據」，乃在擔保直接審理原則，以及令被告
有對該等證人為交互詰問機會之權利等等。
除證據能力之概念外，在我國之法學或審判實務上
，似乎亦存在與無證據能力之效果相類似，而不具有做
為審判基礎之證據概念者，例如刑事訴訟法第155條第
2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得
作為判斷之依據。」；所謂「未經合法調查之證據」
，簡言之，即刑事訴訟制度對於各類型之證據，如：人
證、書證、物證等，均有明定必需踐行之審理程序，如
書證應予宣讀、物證應提示令辨認等，如果未經此等合
法之證據調查程序，該等證據雖存在於卷證資料中，法
院亦不得逕自採為認定事實之基礎。此種證據與上開所
述不具證據能力之證據間最大之不同，乃在於此種未經
合法調查之證據，並無在審理之初即予排除之效果，我
國以往之刑事判決雖仍有以「證據能力」稱之者，惟本
文認為此其間之觀念仍應予以釐清，方有助於我國有關
「證據能力」概念之發展。
又另外，在審判實務上亦有一種證據會在審判中遭
到法官之排除，此種證據即為法院認為沒有調查必要
之證據；然而在此種形態之下，卻又存在一種攸關被告
權益之證據攻防者，例如：檢察官主張被告之前即有涉
犯相當類型犯罪之前科及手法，此等主張，明顯與本
案被告是否確有再次於特定時間涉犯某罪之事實無關
，若法院亦認此等證據沒有調查之必要加以排除，故無
問題，惟若法院對於得在法庭上主張之待證事實之見解
，採取寬容之態度，則檢察官即可將此等證據導入法庭
，以污染法院之心證。總結來說，此等證據排除之效果
，取決於應容任何等程度之「待證事實」進入法院，惟
我國之刑事訴訟制度，就此部分尚無任何之規範，司法
審判實務上，亦未形成特定之見解，為期我國刑事訴訟
制度之完善，相關法律工作者，實有就此加以思考之必
要。
再思考：
即如上所述，我國有關證據能力之概念，以及證據
排除之原則，係從不同之角度多方加以發展，是乃因此
而造成證據能力概念之紊亂，以及司法審判實務在證據
排除制度操作上之認知不同，本人認為此一形象在短時
間內，並無法獲得改善，惟為提供各方思考之契機，本
人特開闢證據法之法律專區，將以提供並分析司法實務
上對於特定類型證據之證據能力見解之方向著手，希冀
對於刑事訴訟制度中有關證據規範制度之形成，有所助
力。 |
